Een uitgestorven beeldbank? De gevolgen van de AVG voor online beeldcollecties. Auteur: Eva van den Hurk-van 't Klooster, Gemeentearchief 's-Hertogenbosch

Op 25 mei 2018 is de Algemene verordening persoonsgegevens (AVG) ingegaan. Deze wet zorgt voor vragen over het online publiceren van foto’s in beeldarchieven. Dit artikel gaat dieper in op de gevolgen van de AVG voor de online beeldbank.

Archivering foto’s in archiefbewaarplaats

De eerste vraag die beantwoord moet worden, is of archieven überhaupt nog beeldmateriaal mogen hebben. Want valt het archiveren van fotomateriaal onder 'archivering in het algemeen belang', het criterium voor de uitzonderingspositie van archiefbescheiden onder de AVG? Het antwoord is ja, maar wel onder voorwaarden. In de artikel 1 onderdeel c lid 3 van de Archiefwet staat dat bescheiden 'ongeacht hun vorm' mogen worden opgenomen in een archiefbewaarplaats.[1] Onder artikel 1 onderdeel c vallen ook reproducties, ongeacht hun vorm, die in de plaats van de originele archiefbescheiden zijn gesteld, teneinde de vervangen bescheiden te vernietigen.[2]

De AVG slaat op de 'geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, alsmede op de verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen'.[3] In artikel 45 van de Nederlandse Uitvoeringswet van de AVG wordt ingegaan op de uitzonderingen inzake archivering in het algemeen belang. Het eerste lid verklaart dat 'archivering in het algemeen belang' uitgelegd mag worden als 'verwerking van persoonsgegevens die deel uitmaken van archiefbescheiden als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Archiefwet 1995 […]'.[4] In die logica is archivering in het algemeen belang gelijk aan werkzaamheden die leiden tot opname en beheer van te bewaren archiefbescheiden in een archiefbewaarplaats.

Ook foto’s, digitale bescheiden, documentatie en soms boeken en tijdschriften zijn, omdat ze als archiefbescheiden ('ongeacht hun vorm') deel uit kunnen maken van een archief, opgenomen in de archiefbewaarplaats. Hierbij gaat het dus ook om losse fotocollecties.[5] Daardoor vallen ze onder de Archiefwet en dus onder 'archivering in het algemeen belang'. Het ligt voor de hand dat de definitie van het algemeen belang in dit geval hetzelfde is als de definitie van het algemeen belang die in de verwerkingsgronden wordt gebruikt. Deze aanname zorgt ervoor dat de foto’s in de archiefbewaarplaats in aanmerking komen voor de uitzonderingen die in de AVG artikel 89 lid 3 genoemd worden.[6] De Nederlandse Uitvoeringswet heeft van de genoemde uitzonderingen echter artikel 21 van de AVG niet overgenomen.

Foto’s in een online beeldbank

Het publiceren van het fotomateriaal is een ander verhaal. Met 'het online plaatsen van foto’s' wordt hier bedoeld het beschikbaar stellen van fotomateriaal dat digitaal buiten de studiezaal te bekijken valt. Men kan ook de online beeldbank in het archief zelf bekijken, maar dan gelden de regels rondom openbaarmaking in de studiezaal.[7] Omdat de Archiefwet niet gaat over het online publiceren van archiefmateriaal, vallen het doel en de verwerkingsgrond zoals die voor foto-archivering gesteld zijn weg.[8] Bovendien zijn beeldbanken voor een deel gevuld met scans van foto’s, negatieven, prenten, etc. die als origineel in de archiefbewaarplaats liggen. Dit zijn reproducties die niet op grond van artikel 7 van de Archiefwet zijn vervaardigd en daarom niet onder de definitie van archiefbescheiden volgens de Archiefwet vallen. Een ding is zeker: we zullen eerst per foto moeten kijken of de auteursrechten geregeld zijn. Zonder auteursrechtelijke afspraken of overname van het auteursrecht is reproductie (met behoud van het origineel) onrechtmatig en online plaatsing van foto’s niet mogelijk. En komt de AVG niet aan de orde.

Zijn de auteursrechten geregeld, dan moet aan de AVG voldaan worden. Hier is sprake van een tweeledig probleem. Aan de ene kant heb je de beschrijving van de foto’s, waarin in sommige gevallen (bijzondere) persoonsgegevens staan. Dit gaat niet alleen over de gegevens die bij de inhoud van de foto horen, maar ook over auteursrechthebbenden. De informatie over de inhoud van de foto wordt in een zogenoemde fotobeschrijving bij de foto geplaatst. Aan de andere kant bevatten foto’s waar mensen op staan qualitate qua (bijzondere) persoonsgegevens. Met beiden moet rekening gehouden worden. Let op dat bijzondere persoonsgegevens in deze situatie nooit verwerkt mogen worden, tenzij de betrokkene uitdrukkelijke toestemming hiervoor heeft gegeven of de gegevens zelf openbaar heeft gemaakt. De overige uitzonderingen op verwerking van bijzondere persoonsgegevens zijn niet toepasbaar op het online tonen van fotomateriaal. Tenzij beargumenteerd kan worden dat het gaat om een verwerking die noodzakelijk is om redenen van zwaarwegend belang. Dit lijkt in eerste instantie niet het geval, maar hier kan over gediscussieerd worden.

Doelbinding

Eerst moet het doel van het online aanbieden van historische foto’s geformuleerd worden. Dit doel is archiefmateriaal in hun historische context aan een groot publiek aanbieden. Dit doel moet verenigbaar zijn met het originele doel van de foto. Wanneer een foto van origine in huiselijke kring of in opdracht is gemaakt, dient altijd toestemming gevraagd te worden aan de geportretteerden om hun portret en persoonsgegevens verder te verspreiden.[9] In het geval van journalistieke exceptie werden de persoonsgegevens met een legaal doel verzameld en gepubliceerd. Stel dat een archief ervoor zou kiezen om onder verwerkingsgrond ‘algemeen belang’ persoonsgegevens te publiceren, dan kan dit archief zeggen dat de gegevens bij een krantenfoto in de beeldbank opgenomen mogen worden. Wanneer iemand het archief van de krant zou doorspitten, zou hij of zij toch de persoonsgegevens tegenkomen. De gegevens zijn dus al openbaar. Of deze redenering standhoudt, zal uit jurisprudentie moeten blijken. Deze manier van omgaan met persoonsgegevens brengt risico’s met zich mee en kan bijvoorbeeld leiden tot een rechtszaak.

Verwerkingsgrond

Naast het doel is een verwerkingsgrond nodig. Tot 25 mei 2018 viel het beschikbaar stellen van persoonsgegevens onder grondslag f ('verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke […]'). Onder de AVG geldt deze verwerkingsgrond niet meer voor overheidsinstanties, waardoor overheidsarchieven op zoek moeten naar een andere verwerkingsgrond. Toestemming lijkt de meest houdbare (doch niet werkbare) verwerkingsgrond. Tot 25 2018 mei was er echter een andere verwerkingsgrond en was het dus niet nodig om toestemming te vragen. Per 25 mei 2018 kan het een verwerkingsgrond zijn voor foto’s die het archief zelf maakt/laat maken. Voor een groot deel van de beeldbank is toestemming echter vragen niet haalbaar. Verwerkingsgronden b t/m d zijn niet toepasbaar op het geformuleerde doel en dus blijft als laatste over verwerkingsgrond e: 'de verwerking is noodzakelijk voor de vervulling van een taak van algemeen belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen'.[10] Om deze grond van kracht te laten zijn, moet beargumenteerd worden wat het algemeen belang is van het online plaatsen van persoonsgegevens van mensen op historische foto’s. Om te bepalen wat het algemeen belang is, moet bekeken worden of de verwerking noodzakelijk is. Ook moet er een afweging gemaakt worden tussen de belangen van het archief en de mensen op de foto’s.

Of het online publiceren van persoonsgegevens van mensen op historische foto’s noodzakelijk is, is afhankelijk van hoe strak of ruim je de AVG interpreteert. In de meest letterlijke variant is online publicatie van persoonsgegevens niet noodzakelijk. De gegevens zijn immers, tot een bepaalde hoogte, beschikbaar in de studiezaal. Als materiaal uit de archiefbewaarplaats, valt het raadplegen in de studiezaal onder de uitzonderingen van de AVG voor archivering in het algemeen belang.
In een ruimere interpretatie van de wet zijn er redenen te bedenken waarom online publicatie van persoonsgegevens wel noodzakelijk is. Zo kunnen persoonsgegevens nodig zijn om de historische context van een foto te verduidelijken. Zonder context vervalt 'het kennis opdoen van een historische foto' in 'het kijken naar een nietszeggend plaatje.' Het argument historische informatievoorziening is vaker aangehaald in rechtszaken rondom het auteursrecht, maar heeft tot nu toe altijd het onderspit gedolven. Of het argument wel standhoudt tegenover de AVG, zal uit jurisprudentie moeten blijken.

Andere mogelijke redenen die aangehaald kunnen worden, zijn het gelijkheidsprincipe en het betrekken van jongeren. Het democratisch principe van het controleren van de overheid zou niet tot ver reizen hoeven leiden en daarmee mensen op kosten hoeven jagen. Archieven bieden echter conform de Archiefwet de mogelijkheid om onderzoek te laten doen en om kopieën aan te vragen. Lange reizen en hoge kosten zouden daarom niet gemaakt hoeven worden. Voor veel jongeren bestaat iets niet als het niet op het internet staat. Archiefinstanties hebben echter ook toegangen waarin beschreven wordt wat er in archieven zit. Als die toegangen aan de AVG voldoen, hoeft niet alles op internet. Bovenstaande voorbeelden tonen hoe je zou kunnen beargumenteren dat het noodzakelijk is om persoonsgegevens online beschikbaar te stellen, maar de bijgevoegde ontkrachting geeft al aan dat dergelijke redeneringen hoogstwaarschijnlijk geen stand houden. Daarom is het belangrijk om erbij stil te staan dat deze manier van redeneren risico’s met zich meebrengt.

Een hoop om aan te voldoen

De AVG staat vol met termen waar verwerking van persoonsgegevens nog meer aan moet voldoen: doelbinding, transparantie, subsidiariteit, behoorlijkheid, proportionaliteit (dataminimalisatie), juistheid en correctheid, rechtmatigheid, niet nadelig voor de betrokkene, privacy by design en privacy by default.[11] Doelbinding, behoorlijkheid (correcte verwerking) en rechtmatigheid zijn hierboven besproken. Iedere organisatie moet zelf zorgen voor correcte technische beveiliging van zijn eigen beeldbank. Ook moet iedere organisatie zelf uitzoeken of de aangeboden gegevens juist en correct zijn. Mochten de gegevens nadelig zijn voor de betrokkene, dan moeten deze eigenlijk uit de beeldbank gehaald worden. Het is niet mogelijk om het doel “veel mensen informatie bieden” te bereiken zonder internet, dus er is geen mogelijkheid om een minder ingrijpend middel dan het internet te gebruiken. Transparantie kan bereikt worden door een privacy-statement op de website van de organisatie te plaatsen met daarin uitleg hoe de organisatie met de AVG en verwerking van persoonsgegevens omgaat. Dataminimalisatie is ook een vereiste. We hoeven niet iemands geboortestad, geboortejaar en adres te noemen als een naam volstaat. Mocht een archief gebruik maken van verwerkingsgrond algemeen belang, dan moet dit archief in ieder geval proberen om zo weinig mogelijk data aan te bieden. Dat wil niet zeggen dat we de overige data moeten vernietigen. Het is ook mogelijk om die data te kopiëren naar een veld dat niet zichtbaar is voor het publiek.

Daarnaast geldt het portretrecht. Tot tien jaar na het overlijden van een geportretteerde moeten de geportretteerde of nabestaanden van de geportretteerde toestemming geven voor het gebruik van het portret. De minister voor Rechtsbescherming heeft aangegeven dat het portretrecht een belangrijke rol speelt naast de AVG, maar stelt dat er geen algeheel verbod op het publiceren van portretfoto’s is.[12]

Samenwerken

Mocht je als archief de ruimte van verwerkingsgrond algemeen belang willen pakken, dan bestaat er een schema dat je kan helpen bij het maken van een belangenafweging. De meeste termen in het schema spreken voor zich. Denk bij 'Had je kunnen weten dat je gefotografeerd werd' aan omstandigheden als een festival, een parade, een concert of een andere openbaar toegankelijk evenement. Voorbeelden van algemeen bezwaar op een foto zijn een seksshop op de achtergrond van een groepsfoto, naakte personen of een bezoeker van de daklozenopvang.

Een wellicht veiliger alternatief is het kopiëren van de persoonsgegevens uit de publieke velden en het plakken ervan in velden die alleen beheerders kunnen zien. Zo blijven de gegevens bij de records (en blijft de historische context aanwezig, wat noodzakelijk is voor de archiefbeheerders). En kan het publiek zoeken op de namen, maar krijgen ze de namen niet te zien bij de records. Ook vallen, bij meerdere portretten, de namen niet één-op-één te koppelen aan de portretten. Op deze manier archiveer je de gegevens en maak je ze doorzoekbaar, zonder dat je de gegevens opnieuw aanbiedt. Mochten mensen vragen hebben, dan kunnen ze altijd naar het archief bellen of langskomen. Maar ook deze werkwijze ontslaat de organisatie niet van haar plicht om te kunnen verantwoorden welke gegevens op welke grond, met welk doel zijn geregistreerd. Aangezien het verwerken van persoonsgegevens bij archieven niet incidenteel gebeurt, kan dit verantwoord worden in een register van verwerkingsactiviteiten.

Iedere organisatie moet voor zichzelf bepalen of hij gebruikmaakt van verwerkingsgrond algemeen belang voor het online aanbieden van persoonsgegevens in een beeldbank. Toch wil dit artikel een uitnodiging zijn om in debat te gaan en samen te werken. Want samen kunnen we onze basis in deze verwerkingsgrond verstevigen en het belang van de online beeldbank duidelijk maken.

Met dank aan Mathieu Paapst (Directeur ICTRecht Noord-Nederland), Imko Smittenberg (Privacy adviseur bij Privacy Company) en Anette de Lange (Gemeentearchivaris Gemert-Bakel).

Met dank aan de redactie van het Archievenblad voor het beschikbaar stellen van dit artikel dat eerder in dit periodiek verscheen.

Noten

[1] Art. 1 onderdeel c lid 3 Archiefwet.
[2] Art. 1 onderdeel c lid 4 Archiefwet.
[3] Art. 2 lid 1 Algemene verordening gegevensbescherming.
[4] Art. 45 lid 1 Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming.
[5] Art. 1 onderdeel c onder 3° Archiefwet.
[6] Genoemde uitzonderingen in Art. 89 lid 3 Algemene verordening gegevensbescherming zijn Art. 15, Art. 16, Art. 18, Art. 19, Art. 20 en Art. 21 Algemene verordening gegevensbescherming.
[7] Art. 17 lid 1 Archiefwet.
[8] Brief van het College Bescherming Persoonsgegevens van 13 november 2006, z2006-00869, blad 5; Art. 17 lid 1 Archiefwet.
[9] NV II 2018, 34851, p. 10.
[10] Art. 6 lid 1 sub e en f Algemene verordening gegevensbescherming.
[11] Art. 5 lid 1 Algemene verordening gegevensbescherming; Art. 14 lid 5 sub b Algemene verordening gegevensbescherming.
[12] NV II 2018, 34851, p. 66.