Handreiking - Publicatiemogelijkheden voor Werken die niet, of niet meer, in de handel zijn

Deze handreiking introduceert mogelijkheden voor het beschikbaar stellen van werken die niet, of niet meer, in de handel zijn (out-of-commerce, of OoC) via een uitzondering in artikel 18c van de Auteurswet of via licenties met verruimd effect (Extended Collective Licensing, of ECL) in artikelen 44 en 45 van de Auteurswet. Deze nieuwe mogelijkheden zijn op 7 juni 2021 in werking getreden.

De Auteurswet zegt dat je, in beginsel, altijd toestemming nodig hebt van een rechthebbende voordat je een werk mag openbaar maken of verveelvoudigen. Er zijn hier enkele uitzonderingen op. In de archiefsector mag je bijvoorbeeld een preserveringskopie maken om het werk te behouden. Ook mag je deze op terminals binnen de muren van je instelling vertonen, ofwel je collectie op studiezaal digitaal tonen. Daarnaast bestaan er nog uitzonderingen voor het onderwijs, voor parodieën, citaten, etc. Op de website copyrightexceptions.eu vind je een overzicht van alle uitzonderingen en beperkingen op het Nederlands auteursrecht.

Tot dusver bestond er geen uitzondering die het mogelijk maakte om op grote schaal erfgoedmateriaal online te tonen. Hierdoor is de tegenwoordige digitale realiteit van de erfgoedbeleving beperkt. Dit terwijl veel archieven rijke diverse collecties hebben die over de jaren en vaak eeuwen gegroeid zijn. Van deze collecties is het niet altijd duidelijk wat de auteursrechtelijke status is: nog beschermd of niet meer? Ook zijn de makers of rechthebbenden vaak niet bekend, waardoor het niet mogelijk is om toestemming voor online publicatie te krijgen. We spreken hier ook wel van het zwarte gat van de twintigste eeuw, waar veel auteursrechtelijk beschermde werken wel in de depots liggen, gedigitaliseerd zijn, maar niet breed digitaal beschikbaar zijn.

We spreken in deze handreiking over de auteurswet, maar ook in Wet op de naburige rechten (artikel 10 lid r) en de databankenwet (artikel 4a lid e) wordt deze mogelijkheid geïntroduceerd. Dus waar wordt verwezen naar auteursrechtelijk beschermd materiaal en auteursrechthebbenden worden ook werken en rechthebbende in de zin van die wetgeving bedoelt.

Werken die niet, of niet meer, in de handel zijn

De nieuwe uitzondering die geïntroduceerd is, geeft erfgoedinstellingen de mogelijkheid om auteursrechtelijk beschermde werken online te publiceren die niet langer in de handel zijn, of dat nooit zijn geweest, zonder dat daarvoor toestemming nodig is van de rechthebbenden. Dit kan tot een grote beschikbaarstelling leiden van erfgoed. Wanneer een werk nog wel in de handel is, bijvoorbeeld wanneer een boek te kopen is via bol.com, dan is deze mogelijkheid niet van toepassing.

Er zijn twee manieren om materiaal online beschikbaar te stellen:

1. Wanneer een Collectieve Beheersorganisatie (CBO) voldoende representatief geacht wordt dan kan zij tegen betaling een licentie met verruimd effect aanbieden. Die geldt voor werken van makers waarvan de CBO de rechten beheert en ook voor werken van makers die niet bij haar zijn aangesloten (=verruimd effect).

2. Alleen wanneer er geen representatieve CBO bestaat voor het desbetreffende soort werk mag de erfgoedinstelling het werk zonder vergoeding online plaatsen. Dit wordt ook wel de terugvaluitzondering genoemd.

Auteursrechthebbenden kunnen zich in beide gevallen alsnog melden en hun werk offline laten halen. Dit heet de opt-out mogelijkheid. De erfgoedinstelling/CBO moet over deze mogelijkheid informatie verstrekken aan rechthebbenden. Bijvoorbeeld door een bericht op te nemen bij de publicatie van het werk. Wanneer een rechthebbende gebruik maakt van de opt-out mogelijkheid is de vuistregel weer van toepassing: je hebt toestemming van de rechthebbende nodig om zijn/haar werk op internet mag plaatsen.

Licenties met verruimd effect (art. 44 Auteurswet en verder)

In Nederland bestaan er diverse CBO’s die het auteursrecht van hun leden uitoefenen. Is een maker van een werk dat je online wil zetten, aangesloten bij een CBO, dan heb je daarvoor een licentie van die CBO nodig, zoals BUMA/Stemra (voor muziek), LIRA (tekst) en/of Pictoright (beeld). Nederland kent zo’n 20 verschillende CBO’s. Het is goed om te weten dat Nederland geen CBO kent die audiovisuele werken (films) en uitzendingen van omroepen vertegenwoordigt. Lees hierover meer in een oproep van prof. mr. Dirk Visser.

De verruimde licentiemogelijkheden die nu geïntroduceerd zijn, geven deze CBO’s de mogelijkheid om ook licenties aan te bieden voor werken waarvan de maker niet bij hen is aangesloten. Dit zijn verruimde licenties. De CBO’s kunnen nu dus ook rechtsgeldige licenties sluiten voor werk van makers of hun rechtverkrijgenden die zij niet representeren. Zij moeten dan wel voldoende representatief zijn voor de groep makers wiens werken zij willen licenseren.Deze verruimde licentie komt in de plaats van de vrijwaring voor niet-aangeslotenen die CBO’s al eerder gaven in licentiecontracten met erfgoedinstellingen. Deze vrijwaring hield een risico in, omdat een erfgoedinstelling alsnog bij de rechter kon worden aangesproken door een niet-aangeslotene die een hogere vergoeding wilde krijgen dan de CBO uitkeerde.

Dat verandert nu de verruimde licentie in de Auteurswet is ingevoerd: niet-aangeslotenen moeten nu de vergoeding accepteren die de CBO uitkeert; ze kunnen hierover niet meer bij de rechter procederen. Terwijl de vrijwaring niet bindend was voor niet-aangeslotenen, is de verruimde licentie dat nu dus wel.

De CBO kan nu dus rechtsgeldig een verruimde licentie sluiten die ook niet-aangeslotenen bindt. Het voordeel van een verruimde licentie is dat een archief voor een hele collectie maar één licentie (per soort werk) hoeft af te sluiten voor het online zetten ervan. Dat kan met name interessant zijn wanneer men aan grootschalige digitalisering wil doen. De instelling hoeft dan geen kostbare zoektocht te doen naar de rechthebbenden van een werk. In plaats van dit tijdrovende proces moet worden gecheckt of de werken nog in de handel zijn.

Wel is het goed om te beseffen dat een CBO niet naar de rechter kan gaan wanneer werk van een niet-aangeslotene is gebruikt zonder diens toestemming; een CBO kan namelijk alleen procederen namens haar aangeslotenen, dat was al zo en dat blijft zo.

Voordat je als erfgoedinstelling in overleg gaat met een CBO over deze licentie met verruimd effect, neem dan contact op met KVAN of via deze post op KIA. Op die manier kunnen we ervaringen en voorbeelden uitwisselen.

De terugvaluitzondering (art. 18c Auteurswet)

Er is een terugvaluitzondering ingevoerd voor soorten werken waarvoor geen CBO representatief is. Meer over representativiteit verder in deze handreiking. Deze uitzondering geeft de erfgoedinstellingen de mogelijkheid om werken uit hun permanente collectie die niet, of niet langer, in de handel zijn alsnog online te publiceren. Er is hiervoor geen vergoeding nodig. Wel is de verwachting dat er, voordat gebruik gemaakt kan worden van deze uitzondering, net als bij de ECL, een tijdsinvestering moet worden gedaan om te onderzoeken of collecties voldoen aan de voorwaarden van de uitzondering.

Deze voorwaarden zijn:

1. Het werk is niet (langer) in de handel,

2. Er bestaat geen representatieve CBO voor,

3. Het werk moet permanent onderdeel uitmaken van de collectie

4. Het werk is voor het eerst gepubliceerd of uitgezonden in de EU/EEG, en

5. Metadata ter identificatie van het werk moet tenminste zes maanden vóór de online beschikbaarstelling op een portaal van de EUIPO gepubliceerd staan.

Bij de online beschikbaarstelling moet men dan nog aan de volgende voorwaarden voldoen:

1. De naam van de maker moet worden vermeld tenzij dit niet mogelijk blijkt, en

2. Het werk mag alleen op niet-commerciële websites geplaatst worden.

De erfgoedinstelling – of in het geval van verruimde licenties, de CBO – is verantwoordelijk voor juiste informatievoorziening inzake de identificatie van de werken, de opt-out mogelijkheid en de rechtsgrond van de online beschikbaarstelling (terugvaluitzondering dan wel licentie inclusief de bijzonderheden daarvan).

Beslisboom

Wanneer deze regels in een flowchart gestopt worden, krijg je een volgende beslisboom:

Definities

Deze sectie beschrijft de vier belangrijke definities van woorden die gebruikt worden in de artikelen: werken die niet langer in de handel zijn, wat gebruikelijke handelskanalen zijn, en wat verstaan wordt onder representativiteit van CBO’s.

Werken die niet langer in de handel zijn

Het artikel 44, lid 4 Auteurswet geeft ons een definitie van werken die niet in de handel verkrijgbaar zijn: “een werk van letterkunde, wetenschap of kunst geacht niet in de handel verkrijgbaar te zijn indien na een redelijke inspanning te goeder trouw kan worden aangenomen dat het werk niet of niet meer via gebruikelijke handelskanalen beschikbaar is voor het publiek”.

Daarnaast geeft overweging 37 van de richtlijn een aantal voorbeelden van werken die nooit in de handel zijn geweest, en waar de mogelijkheden van de nieuwe artikelen ook van toepassing zijn: “[...] Tot werken die nooit in de handel zijn geweest kunnen posters, folders, loopgravenkranten of audiovisuele werken van amateurs worden gerekend, maar ook niet-gepubliceerde werken of andere materialen [...]”.

‘Gebruikelijke handelskanalen’

Om te bepalen of een werk niet, of niet langer, in de handel is moet volgens de definitie gekeken worden naar de ‘gebruikelijke handelskanalen’. Wat ‘gebruikelijke handelskanalen’ exact betekenen, wordt in de wet niet besproken. Het is goed dat hier geen nadere specificatie aangegeven is. De erfgoedsector heeft ervaring met het controleren van externe bronnen voor het bepalen van de auteursrechtstatus van een werk en de rechthebbenden ervan.

De aard van het werk dicteert welk handelskanaal/kanalen gebruikelijk is/zijn. Niet elk manuscript komt als boekpublicatie in het Centraal Boekhuis terecht, niet elke foto komt op een verkoopsite van de maker zelf, een foto(pers)bureau of bijvoorbeeld een stockfotobureau te staan. Het is dus aan de collectiespecialist om te bedenken of er überhaupt handelskanalen zijn. Zijn er geen gebruikelijke handelskanalen, bijvoorbeeld bij politieke affiches, dan is het werk sowieso niet in de handel. Hetzelfde geldt als een werk nooit gepubliceerd is.

Representativiteit

Artikel 18c is alleen van toepassing wanneer er geen CBO is die voldoende representatief is voor de makers in het soort werken dat zij vertegenwoordigen. De manier waarop deze representativiteit in de praktijk wordt geïnterpreteerd, heeft grote consequenties. Dit bepaalt namelijk of en wanneer de erfgoedsector gebruik kan maken van de terugvaluitzondering zonder vergoedingsplicht, of zich moet richten tot een CBO om tegen betaling een verruimde licentie overeen te komen.

Over o.a. dit vraagstuk van CBO-representativiteit lopen op dit moment stakeholderdialogen tussen de brancheverenigingen van de brede erfgoedsector en de CBO's, georganiseerd door het ministerie van OCW. KVAN participeert hierin. Neem contact op met Maarten Zeinstra voor vragen hierover.

Er kan beargumenteerd worden dat CBO’s überhaupt niet representatief kunnen zijn voor werken die nooit in de handel zijn geweest. Een CBO vertegenwoordigt immers alleen de economische exploitatierechten van een maker.

KVAN argumenteert in de stakeholderdialogen dan ook dat CBO’s niet representatief zijn in de volgende situaties:

1. Wanneer een substantieel deel of geheel aan werken van een bepaalde vervaardiger nooit in de handel is geweest.

2. Wanneer het materiaal nooit bedoeld is om in de handel gebruikt te worden/verkrijgbaar te zijn.

3. Wanneer de economische functie van het werk vervallen is.

Let op dat dit standpunten van KVAN zijn en (nog) geen handvatten die zich in de praktijk bewezen hebben.

Praktisch handvat

De bovenstaande juridische handreiking is natuurlijk maar een deel van de puzzel die gelegd moet worden om gebruik te kunnen maken van de nieuwe wetsartikelen. Praktisch gezien zul je als erfgoedinstelling zelf moeten gaan kijken welk auteursrechtelijk beschermd materiaal je online wilt zetten, waarvoor je nog geen rechten hebt kunnen regelen en die niet langer in de handel zijn. Het volgende praktische handvat kan hierbij helpen.

Stap 1. Quick-scan collectie

Onderzoek je collectie en kijk of daar subcollecties in voorkomen die veel werken bevatten waarvan je het vermoeden hebt dat die niet langer in de handel zijn, of nooit in de handel zijn geweest. Bijvoorbeeld collecties van posters, folders, loopgravenkranten, audiovisuele of andere werken van amateurs en niet-gepubliceerde werken. Kijk uiteraard ook of deze werken al gedigitaliseerd zijn.

Stap 2. Bepaal of de collectieonderdelen niet langer in de handel zijn

Beoordeel of van deze werken aangenomen kan worden dat ze niet of niet meer via gebruikelijke handelskanalen verkrijgbaar zijn voor het publiek. De redelijke inspanning te goeder trouw die hier nodig is hoeft niet altijd voor ieder individueel werk afzonderlijk te worden gedaan. Wanneer het de eerste keer is dat je deze afweging maakt is het raadzaam om te beginnen met materiaal dat nooit bedoeld is voor het economisch verkeer. Bijvoorbeeld brochures, posters, e.d.

Stap 3. Bepaal of je voor een ECL of een uitzondering gaat

Het is duidelijk dat een CBO als LIRA voor de meeste boeken met een ISBN-nummer representatief zal zijn. Voor buttons, posters, en andere objecten waar een economische vertegenwoordiging van rechten niet voor de hand ligt, ligt dit complexer.

Maak een afweging of er voor deze categorie van werken een CBO voldoende representatief is om de makers van deze soorten werken te kunnen vertegenwoordigen. Vraag ook eens na op dit forum of bij collega-instellingen of zij jullie afweging hierin delen.

Is een CBO wel voldoende representatief, dan moet je contact opnemen om tegen betaling een licentie af te nemen om gebruik te maken van OOC-mogelijkheden. Is er geen CBO dan kan gebruikt worden gemaakt worden van de terugvaluitzondering.

Stap 4. (Laat) de werken registreren in het portal van de EUIPO

Indien een CBO voldoende representatief is voor de collectie en er is succesvol een licentie afgenomen, dan is de CBO verantwoordelijk voor het registreren van de werken op de portal van de EUIPO. Daarvoor zal de CBO dan wel door jou aangeleverde informatie nodig hebben. Als ze daarvoor dreigt met hogere kosten, kun je overwegen de werken zelf aan te melden, dat zou ook (wacht)tijd bij het EUIPO-portaal kunnen besparen stel dat de CBO zelf niet snel tijd voor het registreren heeft. Maak je gebruik van de terugvaluitzondering? Dan zul je het werk/de werken zelf moeten registeren.

De EUIPO heeft een handleiding gemaakt die je begeleidt bij deze registraties.

Stap 5. Na 6 maanden mag je het werk online publiceren.

Na een wachttijd van 6 maanden mag je het werk op niet-commerciële platforms publiceren. Het is mijn lezing dat dit op grond van de terugvaluitzondering ook op downstream platformen is toegestaan, zoals Europeana, en Collectie Nederland. Ga je een licentieovereenkomst afsluiten met een CBO? Dan kan de CBO nog additionele beperkingen voorstellen, maar daar moet je niet (te snel) mee instemmen. In het kader van de stakeholderdialogen en daarbuiten wordt overigens verkennend nagedacht over de mogelijkheid van koepelovereenkomsten voor meerdere erfgoedinstellingen tegelijk en bestemd voor bepaalde werksoorten (beeldbanken, tekstpublicaties).

Neem vooral contact met elkaar en met KVAN op wanneer je met deze mogelijkheden experimenteert. Zo kunnen we van elkaar blijven leren.