Bewaarneming en schenking van particuliere archieven onder de werkingssfeer van de Archiefwet en Algemene Verordening Gegevensbescherming. Auteur: Theo Vermeer, Stadsarchief Rotterdam

Inleiding

Deze casus spitst zich toe op het beheer van particuliere archieven in de archiefbewaarplaats. Deze particuliere archieven worden doorgaans op grond van twee rechtstitels door de archiefbewaarplaats verworven, te weten ‘bewaarneming’ en ‘schenking’. Bewaarneming wordt geregeld in het Burgerlijk Wetboek.[1] Schenking wordt eveneens geregeld in het Burgerlijk Wetboek.[2] Het grootste verschil tussen die twee is, dat in geval van bewaarneming het eigendom bij de bewaargever blijft. Altijd wordt het moment verwerving door de archiefbewaarplaats vastgelegd in een overeenkomst van bewaarneming of van schenking. In een overeenkomst worden tevens rechten en plichten vastgelegd betreffende beheer en beschikbaarstelling van het archief. Daar hoort bij het vastleggen van een auteursrechtlicentie en een openbaarheidsbeperking.

Grondslag voor het beheren en beschikbaar stellen van particuliere archieven door de archiefbewaarplaats zijn de artikelen 1 en 2 lid a van de Archiefwet. Wat betekent dat particuliere archieven zodra de overeenkomst getekend is onder de werkingssfeer van de Archiefwet vallen. De openbaarheidsbeperking is derhalve op grond van de Archiefwet gesteld. Deze particuliere archieven bevatten veel persoonsgegevens van nog levende personen.

Probleemstelling

De probleemstelling luidt: ‘In welke mate is de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) van betekenis bij de overeenkomsten van bewaarneming en schenking voor particuliere archieven?’ Deze probleemstelling is uitgesplitst in de volgende deelvragen:

1. Welke grenzen en verplichtingen van de verwerking bepalen we in een overeenkomst van bewaarneming?

2. Waar bevindt zich het kantelpunt tussen het verwerker of verwerkersverantwoordelijk zijn? In de sjablonen leggen we altijd doel en middelen voor archivering vast. Zijn we dus altijd gezamenlijk verwerkingsverantwoordelijk? Wat betekent dit voor (iedere) beschikbaarstelling van het archief?

3. Hoe leggen we deze vorm van samenwerking vast in de overeenkomst van bewaargeving?

4. Wat betekent deze nieuwe situatie voor alle al eerder afgesloten overeenkomsten van bewaargeving en daarin opgenomen openbaarheidsbeperkingen? Tijdens de cursus Archiefrecht (Archiefschool, voorjaar 2018) werd gesteld, dat een van de grondslagen van het bestuursrecht luidt, dat dergelijke oude overeenkomsten onder staand recht vallen en daarom niet hoeven te worden opengebroken?

5. Welke eisen mag een schenker stellen aan een schenkingsovereenkomst ten aanzien van vastleggen van verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van gegevensverwerking?

6. Wat betekent het bovenstaande voor oude schenkingsovereenkomsten?

7. Is het mogelijk om, net als eerder bij de Wbp, de principes van de AVG ‘te lezen in’ die van de AW art. 15, zodat op grond daarvan een openbaarheidsbeperking wordt opgesteld in een overeenkomst van schenking of bewaarneming? Dit heeft te maken met de verhouding van de beide wetssystemen tot elkaar, waarover ook verschillen van inzicht bestaan.

Deze vragen worden niet ieder in deze volgorde behandeld, maar komen wel allemaal aan de orde.

De begrippen ‘verwerkingsverantwoordelijk’ en ‘verwerker' in het licht van ‘archivering in het algemeen belang’

In zijn factsheet ‘Privacy en Archivering’ stelt Matthieu Paapst, dat in geval van een bewaarneming van archief de archiefbewaarplaats (bewaarnemer) en bewaargever samen verwerkingsverantwoordelijk zijn.[3] Dit zou betekenen, dat zij samen zouden bepalen wie inzage zouden krijgen in het in bewaring gegeven archief en dat zij samen zouden bepalen wanneer digitalisering plaats zou vinden. Concreet zou dit voor archiefbewaarplaatsen leiden tot veel extra werk en vragen. Want wanneer ben je gezamenlijk verwerkingsverantwoordelijk en betekent dit dat de bewaarnemingsovereenkomst vervangen moet worden door een verwerkersovereenkomst? Of de bewaarnemingen afschaffen en omzetten in schenkingen?

Ik meen deze stelling van Matthieu Paapst te moeten nuanceren. Daar heb ik meerdere argumenten voor.

• De archiefbewaarplaats bepaalt goede, geordende en toegankelijke staat en daarmee bepaalt zij doel en middelen van de verwerking. Dit is in mijn casus het speelveld. De bewaargever besteedt dit uit, omdat zij het zelf niet kan of wil.[4] De spelers zijn de bewaarnemer of schenker en de archiefbewaarplaats.[5]

• Uitzonderingsgrond archivering in het algemeen belang geldt voor alle archieven die berusten in de archiefbewaarplaats.[6] Dit betekent dat de archiefbewaarplaats verwerkingsverantwoordelijk is, ook voor die archieven die op grond van bewaarneming berusten in de archiefbewaarplaats.

Dit betekent, dat ik op dit punt van inzicht verschil van Tjeerd Schiphof. In zijn notitie ‘archivering in het algemeen belang’ schrijft hij, dat deze uitzonderingsgrond enkel van toepassing is op naar de archiefbewaarplaats overgebrachte archieven. Hij komt hiertoe door een analyse van art. 45 AVG en de bijbehorende memorie van toelichting. In deze teksten wordt, zoals hij terecht schrijft, nergens ‘archivering in het algemeen belang’ gedefinieerd. Hij interpreteert vervolgens het ‘berusten in de archiefbewaarplaats’ in de lijn van overbrenging naar de archiefbewaarplaats. Daarmee zou de uitzonderingsgrond ‘archivering in het algemeen belang’ enkel gelden voor overgebrachte overheidsarchieven.

Ik zie dit anders. Via artikel 1 lid c sub 3 van de Archiefwet, waar staat ‘bescheiden, ongeacht hun vorm, welke ingevolge overeenkomsten met of beschikkingen van instellingen of personen dan wel uit anderen hoofde in een archiefbewaarplaats zijn opgenomen om daar te berusten’ ben ik van mening, dat ik daar mag lezen ‘via een overeenkomst van bewaarneming of van schenking in een archiefbewaarplaats opgenomen om daar te berusten’. Het Besluit Informatiebeheer van de gemeente Rotterdam baseert de bevoegdheid van de gemeentearchivaris om particuliere archieven te verwerven op dit artikel.[7] Op grond daarvan ben ik tot deze interpretatie gekomen. Volgens deze interpretatie geldt art. 45 van de Uitvoeringswet AVG ook voor de in bewaring gegeven en geschonken particuliere archieven.

Zodra een overeenkomst van bewaarneming of van schenking getekend is, berust een particulier archief in de archiefbewaarplaats en geldt de uitzonderingsgrond ‘archivering in het algemeen belang’. Dit wil echter niet zeggen, dat de archiefbewaarplaats alles met het archief mag doen en dat de AVG niet meer geldt. Dit betekent alleen, dat omwille van de integriteit van het archief de artikelen 15, 16 en 18, eerste lid, onderdeel a, en 20 niet van toepassing zijn verklaard.[8] Een verplichting naar de archiefbewaarplaats blijft, dat er passende waarborgen worden getroffen met het op de bescherming van persoonsgegevens.[9] Die passende waarborgen zijn bijvoorbeeld het voorkomen, dat derden kennis kunnen nemen van (bijzondere) persoonsgegevens of het maken van afspraken over toegestane verwerkingen van persoonsgegevens.

Oude overeenkomsten van bewaarneming of van schenking openbreken en herzien?

Overeenkomsten van schenking of van bewaarneming voor particuliere archieven worden gesloten zolang de archiefbewaarplaats particuliere archieven opneemt.[10] Tot en met 1995 vond dit plaats op grond van de Archiefwet 1962. De archiefwet 1962 was primair bedoeld voor overheidsarchieven, maar er was op de optie dat de gemeentearchivaris door het college van B. en W. gemachtigd werd om particuliere archieven in de archiefbewaarplaats op te nemen.[11] Over het vastleggen van openbaarheidsbeperkingen zei deze wet niets. Het archiefbesluit 1968 zei: “maximaal 100 jaar”.[12] Als een document eenmaal opgenomen was in de archiefbewaarplaats, op grond van overbrenging of overeenkomst, viel het onder het begrip archiefbescheiden.[13] Onder de Archiefwet 1995 worden openbaarheidsbeperkingen vastgelegd op grond van art. 15. Betekent dit, in het licht van de AVG, dat deze oude overeenkomsten moeten worden opengebroken en moeten worden hersloten?

Naar mijn mening is dat niet nodig, omdat in veel gevallen de in de archieven aanwezige persoonsgegevens van die ouderdom zijn dat de personen overleden zullen zijn en ze zijn op grond van destijds geldig recht opgesteld. Er kunnen situaties zich voordoen, waarin openbaarheidsbeperkingen verlengd moeten worden op grond van de AVG. In deze context is de AVG een nieuwe situatie in de zin van art. 15, lid 2 Archiefwet. Vooral is alertheid nodig op het punt van de bijzondere categorieën persoonsgegevens. Dat werk ik in paragraaf 5 nader uit.

Hoe wordt de werking van de AVG verdisconteerd in nieuw op te stellen van overeenkomsten van schenking of van bewaarneming?

Nog steeds worden archieven in bewaring genomen, dat is sinds de inwerkingtreding van de AVG niet veranderd. Opname van een archief in een archiefbewaarplaats is al een verwerking in de zin van de AVG.[14] Waarmee moet in de op te stellen overeenkomst van bewaarneming of van schenking rekening worden gehouden? Op grond van de AVG kom ik tot deze punten:

• Neem in de overeenkomst op welke persoonsgegevens aangetroffen zijn in de archiefbescheiden en benoem of dit ook bijzondere persoonsgegevens betreft.

• Neem in de overeenkomst op, dat de archiefbewaarplaats verwerkingsverantwoordelijk is.

• Neem in de overeenkomst op, dat de archiefbewaarplaats passende waarborgen neemt om rechten en vrijheden van de betrokkenen te beschermen.

Een passende waarborg is het stellen van een ‘openbaarheidsbeperking’. Het is de vraag of dit nodig is voor alle persoonsgegevens. Daarvoor is het nodig het begrip ‘persoonsgegevens’ te raadplegen. Een persoonsgegeven is alle informatie over een geïdentificeerde of te identificeren natuurlijke persoon, zoals een naam, identificatienummer, locatiegegeven … en/of een samenstel van deze identificatoren.[15] Wanneer namen in allerlei archiefstukken gevonden, dan kan degene die inzage krijgt, deze enkel vinden op toevalstreffer. Hij vraagt een documentnummer aan en mogelijk bevindt zich hierin een naam. Is daarmee de betrokkene geïdentificeerd? Weet degene die inzage krijgt om wie het gaat? Naar mijn mening is dit niet het geval en ik weet me hierin gesteund door de handleiding, waarin staat dat identificeerbaar wil zeggen ‘direct en zonder onevenredige inspanning’.[16] Bovendien, de persoonsgegevens dienen opgeslagen te zijn of bedoeld zijn te worden opgeslagen in een bestand.

Een bestand is in de AVG: ‘elk gestructureerd geheel van persoonsgegevens die volgens bepaalde criteria toegankelijk zijn …’.[17] Kernvraag luidt: ‘is iemand direct te identificeren?’ Persoonsgegevens die verspreid zijn in een dossier, zijn niet gestructureerd toegankelijk en daarvoor geldt de AVG niet. Daarom is het niet nodig om enkel hiervoor een openbaarheidsbeperking te treffen.
Een passende waarborg, als een openbaarheidsbeperking, is nodig bij gestructureerde persoonsgegevens en vooral wanneer het bijzondere categorieën van persoonsgegevens betreft.[18] Dat de uitzonderingsgrond ‘de verwerking noodzakelijk is met het oog op wetenschappelijk of historisch onderzoek of statistische doeleinden overeenkomstig artikel 89, eerste lid, van de verordening’ te gemakkelijk kan worden toegepast, is mijns inziens duidelijk uit het advies van de Autoriteit Persoonsgegevens betreffende het online houden van de gezinskaarten.[19]

Kortom, nieuwe overeenkomsten dienen een openbaarheidsbeperking te bevatten, indien bijzondere categorieën persoonsgegevens in gestructureerde vorm toegankelijk zijn. Het hoofdkader bij het stellen van de openbaarheidsbeperking blijft de Archiefwet.[20] Met name lid 1 van artikel 15 biedt een grondslag voor het verdisconteren van bijzondere categorieën persoonsgegevens. Of, andersom gezegd, wat ‘persoonlijke levenssfeer’ in essentie is, wordt duidelijk gemaakt in de bijzondere categorieën persoonsgegevens van de AVG. Ik voer daarom het pleit ervoor, dat archivarissen de categorieën bijzondere persoonsgegevens ‘lezen in ‘ artikel 15 van de Archiefwet. Concreet kan dit betekenen, dat een openbaarheidsbeperking van 100 jaar vastgesteld moet worden. Het is de archiefbewaarplaats, die daarin, als verwerkingsverantwoordelijke, de verantwoordelijk moet nemen. Een gegevensbeschermingseffectbeoordeling kan toegepast worden om mogelijke risico’s van schending van belangen van betrokkenen in kaart te brengen. Dit is een wettelijke verplichting.[21]

Wanneer toestemming vragen aan Gedeputeerde Staten voor verlenging van de openbaarheidsbeperking?

Wanneer een particulier archief eigendom van een archiefbewaarplaats wordt, ligt het meer in de strekking van de Archiefwet, dan bij een bewaarneming, dat de gemeentearchivaris bij Gedeputeerde Staten (GS) vraagt om verlenging van de openbaarheidsbeperking tot 100 jaar.[22] Voor mij ligt hierin de crux wat betreft het vraagstuk of het vanwege de AVG niet wijzer zou zijn om particuliere archieven voortaan te schenken aan de archiefbewaarplaats. Een schenking biedt schenker en archiefbewaarplaats alle mogelijkheden om via de formele weg, namelijk via het vragen van toestemming aan GS, een langere openbaarheidsbeperking vast te stellen dan 75 jaar. De archiefbewaarplaats kan de waarborgen treffen, die nodig zijn om de categorieën bijzondere persoonsgegevens te beschermen.

Aanbevelingen

Een archiefbewaarplaats neemt in de overeenkomsten voor bewaarneming en schenking de grondslag op voor het stellen van een openbaarheidsbeperking. Een archiefbewaarplaats zou ook een beleidskader ‘openbaarheid’ moeten hebben, waarin het onderstaande wordt vastgelegd:

• Welke type overeenkomsten worden wanneer gebruikt.

• Welke grondslagen voor openbaarheidsbeperking erin worden opgenomen.

• Wanneer een openbaarheidsbeperking langer dan 75 jaar moet duren.

• Wanneer een gegevensbeschermingseffectbeoordeling wordt gebruikt, voordat een overeenkomst wordt opgesteld.

In 2019 wordt de Archiefwet herzien. In het licht van de AVG zouden wat betreft openbaarheid zeker deze twee zaken aan de orde moeten komen:

1. Vallen zowel aan de archiefbewaarplaats in bewaring gegeven als geschonken particuliere archieven onder artikel 1 lid c sub 3 Archiefwet?

2. Hoever strekt de bevoegdheid van GS zich voor het verlengen van openbaarheidsbeperkingen tot 100 jaar voor particuliere archieven?

Conclusie

De Archiefwet en de AVG zijn, mits de Archiefwet als hoofdkader blijft functioneren, wat betreft openbaarheid van particuliere archieven niet per definitie strijdige systemen. Belangrijk daarbij is, dat de AVG dient om ‘persoonlijke levenssfeer’ gedetailleerder te omschrijven. De AVG geldt voor de te schenken of de in bewaring te geven particuliere archieven, voor zover de persoonsgegevens gestructureerd toegankelijk zijn en voornamelijk bij de bijzondere categorieën persoonsgegevens dient er bij een archivaris direct een luide bel te rinkelen.

Noten

[1] Titel 9, boek 7 Burgerlijk Wetboek.
[2] Titel 3, boek 7 Burgerlijk Wetboek.
[3] Matthieu Paapst (ICT/recht) werd in 2017/2018 door KVAN/BRAIN gevraagd om de gevolgen van de AVG voor de archiefsector te doordenken.
[4] Art. 3, lid 1 sub c AW en zoals besproken tijdens de casusbespreking op de tweede dag van de leergang.
[5] Het schema ‘speelveld en spelers’ werd geïntroduceerd tijdens het eerste college. van de leergang door prof. dr. mr. G.J. Zwenne.
[6] Art. 45 lid 1 UAVG.
[7] Besluit Informatiebeheer Rotterdam 2017, art. 6, p.3.
[8] Art. 45 UAVG.
[9] Art. 89 AVG.
[10] Hoe dit geregeld werd onder de Archiefwet 1918 is mij onbekend. Ook toen werden archieven van particulieren verworven. Veelal zonder overeenkomst, maar met een briefwisseling tussen de gemeentearchivaris en de schenker of bewaargever. Als er een overeenkomst getekend is, dan tekent altijd het college van B. en W. namens de gemeente en niet de gemeentearchivaris.
[11] Art. 1 lid 3 AW 1962.
[12] Art. 21 Archiefbesluit 1968.
[13] Art. 1 AW 1962.
[14] Lid c, art. 2 AW 1995, lid 2, art. 2 AVG en art. 89 AVG.
[15] Lid 1, art. 4 AVG.
[16] Handleiding Algemene Verordening Gegevensbescherming, p. 24.
[17] Art. 4 aanhef en sub 6 AVG, verg. Handleiding, p. 25.
[18] Art. 9 AVG.
[19] Art. 24 lid a van de Uitvoeringswet AVG. De autoriteit persoonsgegevens heeft in overleg met een vertegenwoordiging van KVAN-BRAIN op 17 december gesteld, dat de gezinskaarten, daar ze een rubriek ‘religie’ bevatten, niet online mogen staan, voor zover betrokkenen nog leven. Dit ondanks het feit, dat ze al jaren online staan en ondanks de genoemde uitzonderingsbepaling.
[20] Zie ook: J. Padmos, ‘Klip-en-klaar bestaat niet bij de AVG; Leergang Privacy helpt omgaan met persoonsgegevens’, In: Archievenblad 2018, nummer 10, p. 30.
[21] Handleiding Algemene Verordening Gegevensbescherming, p. 58.
[22] Art. 15 lid 4 AW en de Memorie van toelichting op de Archiefwet, p. 20, waar gesproken wordt over ‘archiefbescheiden van gemeenten’.