E-mailarchivering. Auteur: Jos Hezemans, Ministerie van Justitie en Veiligheid

Inleiding

Veel overheidshandelen komt tot stand via e-mail. De inhoud daarvan is daarmee relevant voor openbaarheid als bedoeld in de Wet openbaarheid van bestuur (Wob), voor democratische controle als bedoeld in de Grondwet en als archiefbescheiden als bedoeld in de Archiefwet. Daarnaast bevat elke e- mail persoonsgegevens waardoor de verwerking van e-mail moet voldoen aan de vereisten van de AVG. De omvang van het e-mailverkeer binnen de Rijksoverheid werd in 2016 geschat op minstens 1 miljard e-mails per jaar. Het verwerken van deze berichtenstroom conform wet- en regelgeving is een complexe en tijdrovende taak. Om hierin vereenvoudiging aan te brengen is een handreiking ‘Bewaren van e-mail Rijksoverheid’ ontwikkeld. Departementen die overwegen de handreiking te gaan invoeren staan daarbij voor een aantal inrichtingsvraagstukken.
Deze casus gaat in op de vraag of waardering en selectie van e-mail voorafgaand aan het (permanent) bewaren noodzakelijk en haalbaar is.

De handreiking

De handreiking beschrijft een nieuwe werkwijze voor het bewaren van e-mail. Op hoofdlijnen ziet de werkwijze er als volgt uit:

• E-mail verzonden of ontvangen door medewerkers van de Rijksoverheid wordt tien weken na verzending of ontvangst automatisch veiliggesteld.

• Medewerkers worden in de eerste tien weken na verzending of ontvangst van e-mail in staat gesteld om niet relevante e-mails (waaronder privé e-mail, vertrouwelijke zaken of e-mail die niet uit hoofde van functie is verstuurd of ontvangen) uit te zonderen van automatisch veiligstellen.

• Conform de termijn daarvoor gesteld in de Archiefwet wordt e-mail van sleutelfunctionarissen en overige e-mail die als blijvend te bewaren is aangemerkt naar het Nationaal Archief overgebracht. Bij overbrenging kunnen organisaties openbaarheidsbeperkingen aanbrengen.

• Alle e-mails worden tien jaar opgeslagen, waarna deze worden vernietigd. Hierop is een aantal uitzonderingen:

1. e-mail van aan te wijzen sleutelfunctionarissen wordt permanent bewaard

2. e-mail van niet-sleutelfunctionarissen kan in bepaalde gevallen uitgezonderd worden van vernietiging en permanent bewaard worden

3. e-mail met bijzondere persoonsgegevens kan waar nodig op verzoek worden vernietigd

4. e-mail met een bij wet gestelde vernietigingstermijn korter dan tien jaar wordt na verstrijken van deze termijn vernietigd.

De Archiefwet

De Archiefwet bepaalt dat de overheid haar archiefbescheiden in goede, geordende en toegankelijke staat dient te brengen en te bewaren, alsmede dient zorg te dragen voor de vernietiging van de daarvoor in aanmerking komende archiefbescheiden (art. 3 Aw). Volgens de wet gaat het daarbij onder andere om “bescheiden, ongeacht hun vorm, door de overheidsorganen ontvangen of opgemaakt en naar hun aard bestemd daaronder te berusten” (art. 1 c, Aw). Ook e-mailberichten die zijn ontvangen of opgemaakt door ambtenaren van ministeries vallen dus onder de werking van de archiefwetgeving.

Waardering en selectie

Zorgdragers zijn verplicht tot het opstellen van selectielijsten waarin ten minste wordt aangegeven welke archiefbescheiden voor vernietiging in aanmerking komen (art. 5, eerste lid, Aw). Voorts dienen de termijnen vermeld te zijn waarop de aangemerkte archiefbescheiden moeten worden vernietigd. De selectiemethodiek is niet in wet- en regelgeving vastgelegd. Vanwege de toenemende digitalisering heeft het Nationaal Archief een nieuwe methodiek uitgewerkt voor waardering en selectie van archieven.[1] Hierin worden drie instrumenten voor waardering en selectie voorgesteld: een risicoanalyse, systeemanalyse en trendanalyse.[2]

Overbrenging van archieven

De zorgdrager is verplicht zijn archiefbescheiden die volgens de selectielijst voor blijvende bewaring in aanmerking komen binnen twintig jaar naar een archiefbewaarplaats over te brengen (art. 12, eerste lid, Aw). Het Nationaal Archief is aangewezen als archiefbewaarplaats voor organen van de rijksoverheid. Naar archiefbewaarplaatsen overgebrachte archieven zijn, behoudens beperkingen bij de overbrenging gesteld, voor iedereen kosteloos te raadplegen.

Openbaarheid van archieven

Het is mogelijk de openbaarheid van overgebracht archieven te beperken met het oog op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, het belang van de Staat of zijn bondgenoten of het anderszins voorkomen van onevenredige bevoordelingen of benadeling van betrokken natuurlijke personen, rechtspersonen dan wel derden (art. 15, eerste lid, Aw). De zorgdrager kan dus overwegen om, bijvoorbeeld vanwege de daarin aanwezige persoonsgegevens, de archieven met een beperking op de openbaarheid over te dragen. De beperking geldt voor een bepaalde termijn, daarna zijn overgebrachte archieven openbaar.

De Archiefwet in relatie tot de handreiking

Een van de vormvoorschriften van het Archiefbesluit (art. 5, lid 1c) is, dat een selectielijst een systematische opsomming geeft van categorieën archiefbescheiden waarbij voor iedere categorie is aangegeven of de archiefbescheiden bewaard worden dan wel na welke termijn zij voor vernietiging in aanmerking komen. Het is gebruikelijk – maar niet verplicht – dat een selectielijst bestaat uit een systematische opsomming van (typen) werkprocessen. De methodiek van de handreiking verschilt in twee opzichten van de gebruikelijke selectielijst.

1. Selectie vindt plaats op vorm, namelijk e-mailberichten.

2. Waardering vindt plaats op functie van de verzender/geadresseerde van het e-mailbericht.

Deze methodiek resulteert in twee categorieën archiefbescheiden met bijbehorende waardering:

• mailboxen van sleutelfunctionarissen: blijvend te bewaren

• mailboxen van niet-sleutelfunctionarissen: na 10 jaar te vernietigen (behoudens uitzonderingen).

Privacy

Het recht op persoonlijke levenssfeer is een fundamenteel recht van de mens ter bescherming van persoonlijke vrijheid. Privacy vormt een overkoepelend begrip waaronder verschillende dimensies vallen, zoals het recht op lichamelijke integriteit en het recht op gegevensbescherming (informationele privacy). Dit laatste recht is in het geding bij het bewaren van e-mailberichten.

Indien persoonsgegevens (in e-mail) aan derden worden verstrekt kan sprake zijn van een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Ter beantwoording van de vraag of deze inbreuk noodzakelijk is, en daarmee kan worden toegestaan, is een afweging nodig van het belang van de betrokkene tegenover het algemeen belang. De noodzakelijkheid moet bij of krachtens wet zijn geregeld. De inbreuk moet bovendien evenredig zijn aan het nagestreefde doel (proportionaliteit), dat doel moet niet op andere, minder indringende wijze kunnen worden bereikt (subsidiariteit) en de ter onderbouwing aangevoerde gronden moeten relevant en toereikend zijn.

Persoonsgegevens mogen niet langer worden bewaard dan noodzakelijk is voor het doel waarvoor zij zijn verzameld (opslagbeperkingsbeginsel; art. 5.1(e) AVG). Het opslagbeperkingsbeginsel kan worden opgevat als een uitwerking van het doelbindingsbeginsel (art. 5.1(b) AVG).
De wettelijke uitwerking voor de bescherming van persoonsgegevens is sinds mei 2018 de Algemene verordening persoonsgegevens (AVG), aangevuld met de uitvoeringswet AVG (uAVG).

Archiefwet in relatie tot privacybescherming

De Aw geldt naast de AVG. Zo is de AVG van toepassing op het raadplegen van archieven, die in een archiefbewaarplaats berusten. Persoonsgegevens kunnen deel uitmaken van overheidsarchieven die de zorgdrager na overbrenging in principe openbaar heeft gemaakt.
Het vormen van archiefbescheiden door overheidsorganen, de overbrenging naar een archiefbewaarplaats en het toegankelijk maken van in archiefbescheiden opgenomen persoonsgegevens zijn vormen van verwerking van persoonsgegevens, waarop in de regel de AVG van toepassing is.[3] De verwerkingsgrondslagen voor deze verwerkingen zijn voorzien in de wettelijke verplichting van het overheidsorgaan of diens publiekrechtelijke taak (resp. art. 6, onderdelen c en e, AVG). Dat geldt overigens niet voor het ter raadpleging aanbieden of het ter gebruik beschikbaar stellen van
archiefbescheiden. Handelingen die nodig zijn voor het beheer van persoonsgegevens zijn geoorloofd (art. 2a Aw), maar het ter raadpleging of gebruik beschikbaar stellen (art. 14 Aw) is alleen geoorloofd met inachtneming van de waarborgen genoemd in art. 89 AVG.

In de Archiefwet staat ‘eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer’ met het oog op de bescherming van in archieven voorkomende gegevens van betrokkenen. Dit hoeft niet altijd hetzelfde te zijn als verwerking van persoonsgegevens, zoals in de AVG staat. Zo is de AVG in principe niet langer van toepassing als de personen op wie de gegevens betrekking hebben overleden zijn, terwijl de beperking van de openbaarheid op grond van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ook zou kunnen gelden voor dossiers terwijl de personen al overleden zijn (bijvoorbeeld in het belang van nabestaanden). Het is van belang om beide formuleringen uit elkaar te houden, omdat omgekeerd de AVG ook van kracht is op reeds overgebrachte archieven waarbij bij overbrenging geen beperking is gesteld, terwijl het archief wel persoonsgegevens bevat.

Het beschermen van persoonsgegevens betekent niet per definitie dat de archiefbescheiden waarin de persoonsgegevens voorkomen vernietigd worden. Het kan voor de bescherming voldoende zijn om de betreffende gegevens niet langer te bewaren in een vorm die het mogelijk maakt de persoon te identificeren. Het afschermen of uitwissen van gegevens (anonimiseren) is voldoende.
Persoonsgegevens die voorkomen in archiefbescheiden die in een selectielijst als te bewaren zijn aangemerkt, mogen in beginsel voor onbepaalde tijd worden bewaard. Aan de persoonsgegevens is daarmee een archiefbestemming, een nieuw verwerkingsdoel, toegekend.

Bewaarregime

Het permanent bewaren van e-mail van sleutelfunctionarissen vraagt wel de nodige voorzieningen (bewaarregime) om recht te doen aan het privacybelang van betrokkenen (de sleutelfunctionarissen zelf en derden waarvan de persoonsgegevens in het e-mailbericht aanwezig zijn). Te denken valt aan:

• integraal of gedeeltelijk bewaren (steekproef) – al dan niet geanonimiseerd

• openbaarheidsbeperking – bijvoorbeeld tot 110 jaar

• regels voor gebruik en publicatie.

Conclusies

• Bewaren van alle e-mail gedurende 10 jaar is mogelijk op grond van AVG 5.1(e): “persoons- gegevens mogen voor langere perioden worden opgeslagen voor zover de persoonsgegevens louter met het oog op archivering in het algemeen belang […] worden verwerkt overeenkomstig artikel 89, lid 1, mits de bij deze verordening vereiste passende technische en organisatorische maatregelen worden getroffen om de rechten en vrijheden van de betrokkene te beschermen”.

Archivering in het algemeen belang vindt zijn grondslag in de verantwoording naar parlement en samenleving. Omdat op voorhand niet is te bepalen welke berichten in de toekomst relevant zullen zijn is selectie vooraf niet mogelijk. Ook al zou dit wel mogelijk zijn dan leert de ervaring na 20 jaar e-mailgebruik dat betrokkenen door gebrek aan kennis of discipline of gewoon door het volume niet in staat zijn om te selecteren. Uitzonderingen daargelaten is e-mail van niet-sleutelfunctionarissen na 10 jaar niet meer relevant en kan vernietigd worden.

Deze grondslag geldt niet voor strikt persoonlijke, niet-werkgerelateerde e-mail (persoonlijk gebruik is beperkt toegestaan). Aangezien persoonlijk gebruik van zakelijke e-mailadres een vrijwillige keuze van de betrokkene is én de betrokkene vooraf is geïnformeerd over de gevolgen (te weten: 10 jaar bewaren), zou het een pleitbaar standpunt kunnen zijn dat hier indirect sprake is van instemming.[4] Intrekking van deze impliciete toestemming betekent dat alleen de strikt persoonlijke e-mail vernietigd moet worden en die was toch al niet van belang voor het archief.

Omdat er altijd discussie zal zijn of deze toestemming vrijelijk is gegeven, en omdat privé en zakelijk waarschijnlijk niet 100 procent zijn gescheiden (of te scheiden) verdient het de voorkeur om ook ten aanzien van privé e-mail onverminderd uit te gaan van AVG 6.1(e) (taak van algemeen belang) dan wel AVG 6.1(b) (uitvoering arbeidsovereenkomst). Door uitoefening van het wissingsrecht (art. 17 AVG) kan de betrokkene zelf ofwel door middel van een wissingsverzoek privé e-mail (laten) verwijderen.

• Permanent bewaren van alle e-mail van sleutelfunctionarissen is mogelijk op grond van AVG 6.1(c): “de verwerking is noodzakelijk om te voldoen aan een wettelijke verplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust”

De wettelijke verplichting is hier de Archiefwet en zijn uitwerking in een selectielijst voor e-mail. Bij de uitvoering van deze wettelijke verplichting gelden de privacy waarborgen van de AVG zoals besproken onder 5.

Noten

[1] Nationaal Archief, Belangen in balans. Handreiking voor waardering en selectie van archiefbescheiden in een digitale tijd (maart 2015).
[2] De trendanalyse is inmiddels vereenvoudigd tot een ‘hotspot-monitor’, waarbij gebeurtenissen van maatschappelijk belang (‘hotspots’) in de samenleving en per beleidsterrein worden opgespoord.
[3] In art. 2, eerste lid, AVG is aangegeven dat de wet van toepassing is op geautomatiseerde verwerkingen en op verwerkingen van gegevens opgenomen in een bestand (gestructureerde handmatige verwerking).
[4] AVG 5.1(a): “de betrokkene heeft toestemming gegeven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens.”