Theorie vs. praktijk: archiveren we per 'overheidsorgaan' of per 'overheidsorganisatie' ?

Wanneer de theorie rondom archiveren wordt vergeleken met de praktijk doen er zich wel eens wat vraagstukken voor. Een van de vraagstukken die zich bij mij geregeld voordoen is de vraag of we moeten archiveren we per 'overheidsorgaan' of per 'overheidsorganisatie'? Is er sprake van het archief van de burgemeester of juist het archief van de gemeente?

Er zijn natuurlijk voor- en nadelen op beide interpretaties. Daarom nodig ik iedereen uit om mee te discussiëren!

Wat zijn de juridische beschouwingen die tot deze vraag leiden?

Overheidsarchieven geven gelet op hun functies mede uitvoering aan de grondwettelijke openbaarheid. Echter uit de Grondwet wordt niet duidelijk wat in artikel 110 onder overheid wordt verstaan. Ten aanzien van de Wet openbaarheid van bestuur is dit in artikel 1a limitatief bepaalt. Ten aanzien van de Archiefwet 1995 wordt in artikel 3 juncto 2 de verplichting tot het in goede, geordende en toegankelijke staat brengen en bewaren van archiefbescheiden opgelegd aan overheidsorganen, daaronder tevens begrepen overheidsorganen die zijn of zullen worden opgeheven. Artikel 1 onder b van de Archiefwet 1995 geeft de definitie voor overheidsorgaan, welke gelijkluidend is aan de definitie van een bestuursorgaan als opgenomen in artikel 1:1 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht (exclusief de uitzonderingen in het tweede lid). Ten behoeve van een zuivere eenduidigheid, ben ik met Konijnenbelt van mening dat de wetgever er raadzaam aan doet om in artikel 1:1 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht over overheidsorganen te spreken om in het tweede lid bestuursorganen gelijk te stellen aan overheidsorganen met uitzondering van de reeds in de bestaande bepaling opgesomde uitgezonderde overheidsorganen. Naar de huidige stand van zaken is de definitie in de Archiefwet 1995 echter op zichzelf staand en daarom moet ik er volledigheidshalve op wijzen dat in de memorie van toelichting duidelijk is gesteld dat voor een formulering is gekozen die ook al in andere wetgeving een plaats heeft gekregen, waarbij eveneens uitdrukkelijk op de gelijkluidendheid met artikel 1:1 van de Algemene wet bestuursrecht is gewezen.

Gezien de gelijkluidendheid van de definities voor bestuursorgaan in de Algemene wet bestuursrecht en overheidsorgaan in de Archiefwet 1995, zou men mogen verwachten dat deze begripsomschrijving maar zelden tot problemen mag leiden. Te meer daar het begrip bestuursorgaan inmiddels redelijk is ingeburgerd. Toch moeten vraagtekens bij deze aanname worden gezet, gezien in 2012 ingevolge artikel 5 van de Archiefwet 1995 de 'selectielijst voor de neerslag van de handelingen van gemeentelijke en intergemeentelijke organen over de periode vanaf 1 januari 1996 (actualisatie)' wordt vastgesteld voor: 'gemeentelijke organen, zijnde gemeenten'. Het is moeilijk voorstelbaar dat de rechtspersoon en het overheidsorgaan samenvallen; het past in ieder geval niet bij de definitie.

De vorig jaar vastgestelde ‘Selectielijst voor archiefbescheiden van gemeentelijke en intergemeentelijke organen opgemaakt of ontvangen vanaf 1 januari 2017’ bouwt hierop voort. In zijn leeswijzer stelt deze: ‘Tot slot is een aantal bijlagen opgenomen: een overzicht van de gemeenten en de intergemeentelijke organen waarop de selectielijst betrekking heeft.’ Praktisch zal de strekking ons allen duidelijk zijn. Formeel moet hier een overzicht staan van alle gemeentelijke organen van de gemeenten waarop de selectielijst betrekking heeft.

In de definitie 'een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld', wordt de term rechtspersoon gebruikt in de betekenis van het burgerlijk recht. Met betrekking tot overheidstaken is dan artikel 1, Boek 2, van het Burgerlijk Wetboek aan de orde. Zo is in het eerste lid bepaalt dat de Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen en openbare lichamen die krachtens de Grondwet verordende bevoegdheid bezitten allen over eigen rechtspersoonlijkheid bezitten. Het tweede lid is meer van administratieve aard en wijst er op dat ook bij of krachtens andere wetgeving rechtspersoonlijkheid kan ontstaan. Zo is bijvoorbeeld in artikel 8 van de Wet gemeenschappelijke regelingen bepaald dat een bij een dergelijke regeling ingesteld openbaar lichaam als ook een bij een dergelijke regeling ingestelde bedrijfsvoeringsorganisatie een eigen rechtspersoonlijkheid bezitten.

Duidelijkheid over het begrip overheidsorgaan is van belang, aangezien artikel 3 van de Archiefwet 1995 de verplichting oplegt aan overheidsorganen, en niet aan overheidsorganisatie (i.e. overheidslichamen)!

Wie zijn dan die overheidsorganen?

De organen van een rechtspersoon blijken allereerst uit de desbetreffende organieke regeling. Voor bijvoorbeeld gemeentelijke organen moet dan gekeken worden in de Gemeentewet: de raad (art. 125 Grondwet, art. 6 Gemwt., Hfd. II Gemwt.), het college van burgemeester en wethouders (art. 125 Grondwet, art. 6 Gemwt., Hfd. III Gemwt.), de burgemeester, (art. 125 Grondwet, art. 6 Gemwt., Hfd. IV Gemwt.), de rekenkamer (Hfd. IVa Gemwt.), de rekenkamercommissie (een raadscommissie ter uitoefening van de rekenkamerfunctie in geval er geen rekenkamer is ingesteld; Hfd. IVb Gemwt.), de ombudsman (Hfd. IVc Gemwt.), raadscommissies (art. 82 Gemwt.), bestuurscommissies (art. 83 Gemwt.), andere commissies (art. 84 Gemwt.), de secretaris (par. VII.2 Gemwt.) en de griffier (par. VII.3 Gemwt.).

Dat betekent dat voor een gemeentelijke organisatie door ieder van deze organen een afzonderlijke archief wordt gevormd. Overigens is het college van burgemeester en wethouders wel bestuurlijk verantwoordelijk voor de vorming van al deze archieven (art. 30 Archiefwet 1995).

De tweede wijze om tot de kwalificatie als a-orgaan te komen is de bevoegdheidstoedeling. Een voorbeeld hiervan is de belastinginspecteur (art. 3 en art. 11 Awr). Op gemeentelijk niveau kan men mijn inziens ook denken aan de ambtenaar van de burgerlijke stand (art. 1:16 e.v. BW) of aan een buitengewoon opsporingsambtenaar in dienst van een gemeente (art. 142 Sv). Zo eenvoudig is het echter ook weer niet: niet iedereen in dienst van een publiekrechtelijke rechtspersoon is per se en per definitie een a-orgaan. Zo stellen Koenraad en Peters in hun annotatie ten aanzien van het bezwaar en beroep tegen een tijdelijk rijverbod opgelegd door een opsporingsambtenaar. Zij lichten het nader toe: het feit dat agenten als werknemer deel uitmaken van de politie als rechtspersoon noch het feit dat aan hen publiekrechtelijke opsporingsbevoegdheden zijn toegekend doet hen niet onderscheiden als een orgaan van die publiekrechtelijke rechtspersoon. De Politiewet 2012 zwijgt als organieke wet over de dienstdoende agenten, maar noemt wel andere organen zoals de korpschef (par. 3.2.2) en de regioburgemeester (art. 38c). Aan de hand van de jurisprudentie concluderen zij dat de politieagent daarom een b-orgaan betreft. Dit is rechtstreeks te vertalen naar de buitengewoon opsporingsambtenaar in dienst van de gemeente. Ook hij zal dan als b-orgaan moeten worden aangemerkt.

Vanuit het bestuursprocesrecht mag het vaak een academische discussie zijn en in de meeste casussen niet tot wezenlijke verschillen leiden, vanuit het archiefrecht bezien, kan deze conclusie mij helaas niet bekoren. Een b-orgaan komt namelijk te vallen onder artikel 41 van de Archiefwet 1995 en artikel 14 van het Archiefbesluit 1995 hetgeen voor een politieagent of een buitengewoon opsporingsambtenaar betekent dat zij beide als zijnde een persoon met openbaar gezag bekleed zelf belast zijn met de zorg voor de archiefbescheiden, hiervoor de daaraan verbonden kosten moeten dragen, ten aanzien van het beheer beheerregels moeten vaststellen, moeten voorzien in voldoende ruimte en voldoende en deskundig personeel voor het beheer moeten aanstellen.

Niet alleen is dus de vraag of archieven gevormd moeten worden per overheidsorgaan (theorie) of per overheidsorganisatie (praktijk), maar ook is de vraag of alles wat in de praktijk in het archief van de gemeentelijke organisatie wordt opgenomen daar wel thuis hoort. Behoort de neerslag van het handelen van bijvoorbeeld een buitengewoon opsporingsambtenaar tot het gemeentelijk archief? Formeel blijkbaar niet, maar in de praktijk weer wel.

Vraagstuk

Kortom:

• passen we de wet aan aan de praktijk?

• passen we de praktijk aan aan de wet?

• of blijven we handelen in strijd met het recht?

Ik ben benieuwd naar jullie opvattingen.