Een AVG-compliant Stadsarchief. Auteur: Suzanne Nellestijn, Stadsarchief Almere

Dit rapport is de aanzet om de werkzaamheden van Stadsarchief Almere te laten voldoen aan bepalingen van de Algemene verordening gegevensbescherming.

Inleiding

Sinds 25 mei 2018 heeft de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) vervangen. Bij aanvang van het proces om de werkzaamheden van het Stadsarchief Almere te laten voldoen aan de bepalingen van de AVG bleek dat bepaalde aspecten al onder de WBP niet voldeden. Dit adviesrapport heeft ten doel deze ‘achterstanden’ recht te zetten en het Stadsarchief ook in de toekomst AVG-bestendig te maken.

Probleemstelling

Een van de dingen waar we tegenaan liepen waren onjuistheden in het opleggen van openbaarheidsbeperkingen. De meeste missers zijn gemaakt bij particuliere archieven, maar wellicht zijn ook archiefbescheiden uit de gemeentelijke archieven gemist. Het is aan te raden om desondanks nog een openbaarheidsbeperking op te leggen, met name vanwege de aanwezigheid van privacygevoelige informatie in betreffende archiefbescheiden. Het vrij beschikbaar stellen van deze gegevens is niet te verenigen met de verwerkingsgrondslagen zoals geformuleerd in de AVG[1]. De AVG bevat echter geen bepalingen voor het opleggen van openbaarheidsbeperkingen. De Archiefwet wel, o.a. het opleggen van een openbaarheidsbeperking ter bescherming of eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer[2]. De Archiefwet voorziet echter niet in de mogelijkheid van het opleggen van een openbaarheidsbeperking ná overbrenging. Artikel 15 lid 2 stelt dat:
‘De zorgdrager ten aanzien van de in de archiefbewaarplaats berustende archiefbescheiden kan, na de in het eerste lid bedoelde overbrenging, niet alsnog beperkingen als bedoeld in het eerste lid stellen, tenzij zich na het tijdstip van overbrenging omstandigheden hebben voorgedaan die, waren zij op dat tijdstip bekend geweest, tot het stellen van beperkingen aan de openbaarheid ingevolge het eerste lid zouden hebben geleid.’

Het is niet zeker dat de AVG kan gelden in een dergelijke omstandigheid, aangezien deze op veel punten (vrijwel) gelijk is aan zijn voorganger, de WBP[3]. Daarbij is het onduidelijk of we een dergelijke bepaling ook in gedachten moeten houden wanneer het gaat om particuliere archieven. Jurisprudentie laat zien dat rechters vasthouden aan artikel 15 lid 2 (Archiefwet). En het opleggen van een openbaarheidsbeperking na overbrengen als onrechtmatig gezien wordt. In dit rapport zal daarom geprobeerd worden duidelijkheid te scheppen en een aanpak te formuleren.

Een tweede probleem is het wel of niet opnemen van persoonsgegevens in beschrijvingen en inventarissen. Persoonsnamen zijn ook persoonsgegevens. Persoonsnamen in fotobeschrijvingen en inventarissen, met name wanneer deze online gepubliceerd worden, vallen dus binnen het toepassingsgebied van de AVG. Hierbij moet de vraag gesteld worden of in de metadata van archiefbescheiden persoonsgegevens opgenomen moeten of mogen worden en hoe hiermee omgegaan wordt. Hierbij lijkt het voor instellingen vooral van belang om een keuze te maken - het wel of niet opnemen van persoonsgegevens in metadata - en deze keuze voldoende te onderbouwen met onder meer een relevante verwerkingsgrondslag. Dit rapport zal daar dan ook een concept voor aandragen.

Uitwerking

Hieronder volgt de uitwerking van de bovenstaande problemen. Hierbij wordt gebruik gemaakt van de informatie uit de verschillende lesdagen van de Leergang Privacy, wet- en regelgeving en relevante literatuur. Getracht wordt om suggesties te doen voor oplossingen die Stadsarchief Almere een concrete werkwijze of beleid verschaffen, maar wellicht ook aanknopingspunten bieden voor vakgenoten.

Openbaarheidsbeperking na overbrenging

Bij de inventarisatie van onze archieven in het kader van de AVG bleek al snel dat sommige archiefbescheiden bij overbrenging of inventarisatie onterecht geen openbaarheidsbeperkingen toegekend hebben gekregen. Zoals in de inleiding beschreven, biedt de Archiefwet in principe geen mogelijkheden om na overbrenging nog een openbaarheidsbeperking op te leggen, wanneer zich geen nieuwe omstandigheden voordoen[4].

Particuliere archieven

Allereerst moet hierbij overwogen worden of deze bepaling ook geldt voor particuliere archieven. Het archiveren van particuliere archieven valt niet per se onder de wettelijk voorgeschreven taken van archiefinstellingen. Dus de vraag is in hoeverre dergelijke bepalingen in de archiefwet wél van toepassing zijn op deze archieven. Hoewel particuliere archieven niet onder deze naam genoemd worden in de Archiefwet, zijn ze wel degelijk meegenomen in de wettelijke bepalingen. De particuliere archieven vallen onder artikel 1, onder C, 3°:
‘Bescheiden, ongeacht hun vorm, welke ingevolge overeenkomsten met of beschikkingen van instellingen of personen dan wel uit anderen hoofde in een archiefbewaarplaats zijn opgenomen om daar te berusten;’
Hoewel particuliere archieven dus buiten de verplicht op te nemen archiefbescheiden vallen, zijn ze wel opgenomen in de Archiefwet.

De volgende vraag betreft de toepasbaarheid van artikel 15 lid 2 op de particuliere archieven. Lezen we verder, dan lost artikel 16 dit vraagstuk al snel op:
De openbaarheid van de in artikel 1, onder c 3°, bedoelde archiefbescheiden kan worden beperkt bij de desbetreffende overeenkomsten en beschikkingen.
Indien deze archiefbescheiden uit anderen hoofde in een archiefbewaarplaats zijn opgenomen om daar te berusten, kan de zorgdrager beperkingen aan de openbaarheid stellen. Het in artikel 15 bepaalde is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 15 lid 2 is ook van toepassing op particuliere archieven en ook hier kan dus niet zomaar een beperking worden opgelegd, nadat deze is overgedragen en geïnventariseerd.

Overheidsarchieven

De archieven overgebracht vanuit de gemeente vallen echter wel onder de in artikel 15 bedoelde archiefbescheiden. Wanneer hier dus stukken of dossiers onterecht niet in openbaarheid beperkt zijn, kan er niet zo gemakkelijk alsnog een beperking opgelegd worden als het geval is bij particuliere archieven. Op basis van de Archiefwet is er geen grond om na overbrenging nog een beperking op te leggen. Het feit dat er stukken gemist zijn, wil zeggen dat er fouten gemaakt zijn. Jurisprudentie laat zien dat de Archiefwet op dit gebied geen ruimte biedt tot het corrigeren van fouten.[5] Ook is privacy geen grond voor het opleggen van een openbaarheidsbeperking na overbrenging[6].
De eerstgenoemde zaak[7] laat echter ook zien, dat wanneer het overheidsarchieven betreft, het heel moeilijk kan zijn om gegrond bezwaar te maken tegen nieuw opgelegde openbaarheidsbeperkingen. In het hoger beroep stelde de Raad van State dat de eisende journalist niet aangeduid kon worden als belanghebbende. Hierdoor zal een zaak om bezwaar aan te tekenen tegen het opleggen van een beperking maar heel zelden sterk staan.

Wel of niet opleggen openbaarheidsbeperking?

Wettelijk gezien bestaat geen grond om na overbrenging een openbaarheidsbeperking op te leggen. Dit geldt voor zowel particuliere als overheidsarchieven. Desondanks lijkt het verstandig het risico te nemen en de beperkingen op te leggen waar nodig. Met name wanneer het bijzondere persoonsgegevens betreft, doet het wellicht meer kwaad om de archiefbescheiden openbaar te laten, dan ze te beperken. De belangen van betrokkenen worden in dezen vooropgesteld. De uitspraak van de Raad van State laat daarbij zien dat een instelling zich waarschijnlijk goed kan verdedigen mocht er bezwaar gemaakt worden. Wanneer vastgesteld wordt dat archiefbescheiden beperkt dienen te worden in openbaarheid, kunnen de volgende stappen genomen worden:

• Bepaal op grond waarvan een beperking moet worden opgelegd, wat de termijn van deze beperking dient te zijn en of dit gepaard moet gaan met een lichte of een zware ontheffingsprocedure.

• Wanneer nodig, overleg met en/of vraag om toestemming aan de zorgdrager, college van B&W of archiefvormer.

• Verwerk de beperking in het archiefbeheersysteem (individuele beschrijvingen aanpassen of aanvullen en de beperking registreren.

• Leg de wijziging vast in het verwerkingsregister om verantwoording te kunnen afleggen.

• Pas inventarissen aan, zodat de beperkingen ook hier aangegeven zijn.

Persoonsgegevens in metadata

In het streven zoveel mogelijk informatie te behouden en beschikbaar te stellen aan het publiek, hebben archieven tot op heden hun best gedaan om bijvoorbeeld mensen bij naam te noemen in de beschrijving van foto’s en ook in inventarissen namen te noemen, wanneer deze informatie voor handen was. Historisch gezien is het interessant deze informatie te vermelden; het leukste aan oude foto’s is toch te weten wie erop staat. De AVG beschermt echter de rechten en privacy van natuurlijke personen, dat wil zeggen levende personen[8]. Gegevens van natuurlijke personen kunnen daarom niet zonder rechtvaardiging op deze manier openbaar gemaakt worden.

Fotobeschrijvingen

Hoewel persoonsnamen nog niet bijzonder veel zeggen over een persoon, zijn ze direct herleidbaar tot een persoon. Als archiefmedewerker is het onmogelijk te zeggen wanneer de informatie rond een foto nadelig uit kan pakken voor een betrokkene wanneer hierbij een naam vermeld wordt. Veel mensen zullen het leuk vinden zichzelf terug te vinden in de beeldbank van een archief. Hoewel archiefinstellingen dit zeker willen accommoderen vanuit hun gestelde missies, kan dit niet boven de rechten en belangen van betrokkenen gaan.

Raadzaam is daarom om namen helemaal niet meer op te nemen in de beschrijvingen van foto’s. De informatie kan ondertussen behouden blijven in een niet-openbaar metadataveld, zoals in ScopeArchiv, in het veld “Opmerkingen (Niet Openbaar)”. Na het verstrijken van een bepaalde termijn (aan te raden is 75 jaar), bij het aantoonbaar overlijden van afgebeelde personen of uitdrukkelijke toestemming van geportretteerden kan de informatie dan simpelweg weer aan de openbare informatie worden toegevoegd. Wel kan de optie geboden worden dat mensen, wanneer zij foto’s van zichzelf vinden en het niet erg vinden bij naam genoemd te worden, expliciet toestemming voor deze verwerking kunnen geven.

Er kan ook voor gekozen worden om een openbaarheidstermijn aan te houden die wel vaker gelegd wordt op simpele NAW-gegevens, namelijk 20 jaar. Dit is AVG-technisch echter een minder veilige optie, omdat na 20 jaar de meeste mensen hoogstwaarschijnlijk nog leven. De AVG is daarom na 20 jaar nog steeds van toepassing. Het risico op nadelige gevolgen voor de betrokkenen is wellicht verminderd na 20 jaar, maar ook dit kan niet door een archiefmedewerker besloten worden.

Advies is daarom: neem geen persoonsnamen op in fotobeschrijvingen, tenzij hiervoor nadrukkelijk toestemming gegeven wordt of er (aannemelijk) geen sprake meer is van natuurlijke personen afgebeeld op de foto. Uitzondering hierop zijn bekende Nederlanders of lokale bekendheden. Als bekend persoon hebben zij de combinatie van gelaat of foto in combinatie met persoonsnaam zelf geopenbaard, waardoor verwerking niet verboden is[9].

Vaak rijst de vraag of dergelijke maatregelen ook met terugwerkende kracht genomen dienen te worden, dit is uiteraard het geval. Ook de foto’s die vijf, tien of vijftien jaar geleden beschreven zijn, bevatten persoonsgegevens die nog beheerd en dus verwerkt worden. Als zodanig vallen ook deze beschrijvingen onder de AVG en dienen meegenomen te worden in de te nemen maatregelen. Dit vraagt wel om een groot project, bijvoorbeeld uitgevoerd door vrijwilligers. Eerste prioriteit heeft dan ook het controleren van de aanwas en de nieuwe beschrijvingen te laten voldoen aan de AVG. Daarna pas volgt een inhaalslag.

N.B.: Buiten beschouwing blijft hier de mogelijkheid om foto’s te gebruiken als biometrische persoonsgegevens. Dit zou het probleem nog ingewikkelder maken. Bovendien is tijdens de eerste lesdag van de Leergang Privacy opgemerkt dat foto’s pas als zodanig beschouwd worden wanneer ze ook daadwerkelijk gebruikt worden voor elektronische identificatie. Dit is in de beeldbank van archieven niet het geval (mogelijkheden van Google’s reverse image search daargelaten).

Inventarissen

Inventarissen bevatten regelmatig ook persoonsnamen. Hierbij geldt in grote lijnen hetzelfde als voor fotobeschrijvingen. Desondanks moeten in het geval van inventarissen andere overwegingen gemaakt worden en zijn andere oplossingen mogelijk.

Als eerste moet in het geval van inventarissen besloten worden of het gebruik van persoonsgegevens nodig is voor de vindbaarheid van de archiefbescheiden. Heel vaak is dit niet het geval, waarmee het vraagstuk al snel opgelost wordt. Persoonsnamen hebben hun waarde in de vervaardigingsfase van de archiefbescheiden. Na overbrenging verliezen deze vaak al snel hun relevantie. Een verkoopakte of bouwdossier hoeft bijvoorbeeld niet vindbaar te zijn op naam van koper of aanvrager van een vergunning. Hierbij zijn het perceel en het betreffende proces de essentiële informatie. Een oplossing kan daarom in veel gevallen zijn om archiefbescheiden op proces te beschrijven en persoonsnamen achterwege te laten in de inventaris. Door namen op deze manier weg te laten of te verwijderen, verdwijnt de informatie niet, zoals kan gebeuren in het geval van fotobeschrijvingen. De informatie blijft behouden in de betreffende archiefbescheiden, maar wanneer deze niet digitaal beschikbaar zijn en niet doorzoekbaar op naam, vallen deze verder buiten het toepassingsgebied van de AVG.

Toch is er de mogelijkheid dat persoonsnamen of andere persoonsgegevens wel degelijk nodig zijn voor de vindbaarheid van archiefbescheiden. In dergelijke gevallen moet een keuze gemaakt worden. Er zijn verschillende opties om hiermee om te gaan.
Allereerst kan gekozen worden voor het simpelweg opnemen van de betreffende namen. Er moet dan wel een belangenoverweging gemaakt worden die vastgelegd wordt in het verwerkingsregister. Hierbij moet echter wel ieder geval apart bekeken worden; een simpele persoonsnaam kan bijvoorbeeld in de context van een kerkarchief of het archief van een politieke partij verworden tot een bijzonder persoonsgegeven. Een gegeven dat namelijk de politieke voorkeur of levensovertuiging van de betrokkene openbaart.

Ten tweede bestaat de mogelijkheid om een ‘schaduwinventaris’ aan te leggen. Een inventaris enkel bestemd voor intern gebruik. Dit om bijvoorbeeld bepaalde stukken toch makkelijk te kunnen vinden, terwijl voor het publiek een inventaris gepresenteerd wordt zonder persoonsgegevens. Na een te bepalen termijn kan de inventaris mét persoonsgegevens ook openbaar worden voor publiek. Dat vraagt echter wel om een grotere investering van tijd in het maken van inventarissen. Voor een klein archief als Stadsarchief Almere is dit daarom geen haalbaar beleid.
Als derde kan de keuze gemaakt worden om de wellicht beperkte vindbaarheid simpelweg te accepteren. Snellere vindbaarheid wordt zo opgeofferd om de belangen van betrokkenen te beschermen. Deze derde optie heeft de voorkeur.

Conclusie

Als rode lijn in dit adviesrapport is de insteek van ‘het zekere voor het onzekere’ te vinden. Helemaal in deze beginfase van de handhaving van de AVG valt nog te bezien hoe streng de Autoriteit Persoonsgegevens zal zijn en hoe de jurisprudentie zich zal gaan ontwikkelen. Om de risico’s voor het Stadsarchief zo klein mogelijk te houden, wordt daarom geadviseerd om bij twijfel voor de veiligste weg te kiezen.
Dit houdt in dat de achterstand in het opleggen van openbaarheidsbeperkingen ingehaald moet gaan worden, hoewel de Archiefwet hier niet in voorziet. De AVG bevat weliswaar geen bepalingen over het opleggen van openbaarheidsbeperkingen, maar het opleggen hiervan kan wel beschouwd worden als een beveiligingsmaatregel. Alleen zo kunnen wij garanderen dat bijzondere persoonsgegevens niet zonder meer raadpleegbaar zijn door bezoekers. Op deze manier ontstaat ook een overzicht van de gevoeligste informatie in ons beheer, zodat deze op te nemen is als een verwerking in het verwerkingsregister[10].

Daarnaast wordt ervoor gekozen persoonsgegevens uit openbare metadatering (vrijwel) volledig te verwijderen. Archiefinstellingen hebben als wettelijke taak overheidsarchieven te beheren en deze beschikbaar te stellen. De meeste archieven nemen hier geen genoegen mee en stellen zichzelf ten doel de historie van de stad of regio te archiveren en beschikbaar te stellen. Publicatie is echter iets heel anders dan archiveren. Archieven kunnen zichzelf nog steeds inzetten voor het behoud van deze geschiedenis, maar met de juiste waarborgen. Op deze manier blijft de betreffende informatie behouden, maar is niet zonder meer openbaar toegankelijk.

Noten

[1] Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (Algemene verordening gegevensbescherming) (in het vervolg AVG), artikel 6 lid 1.
[2] Archiefwet 1995, artikel 15 lid 1 onder a.
[3] Mogelijk kan de WBP zelf wel gezien worden als een omstandigheid die het opleggen van een openbaarheidsbeperking na overbrenging zou kunnen rechtvaardigen. Er zat een periode van vijf jaar tussen de inwerkingtreding van de Archiefwet 1995 en de WBP 2000, waardoor archieven geïnventariseerd vóór 2000 wellicht aanspraak kunnen maken op de uitzondering in artikel 15 lid 2. In dit rapport blijft dit echter buiten beschouwing. Het Stadsarchief Almere is jonger dan de WBP en alle archieven in haar beheer zijn dus na de inwerkingtreding van de wet geïnventariseerd.
[4] Archiefwet artikel 15 lid 2.
[5] Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2016:637) eiser (journalist) tegen verweerder (minister van OCW); Uitspraak Raad van State (ECLI:NL:RVS:2017:928) hoger beroep minister OCW tegen eiser (journalist); Post op Breednetwerk.nl en aanvullende reacties van onder meer Erik Kraai (http://www.breednetwerk.nl/forum/topics/van-openbaarheid-privacy-archiefwet-en-belanghebbenden)
[6] Uitspraak Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2015:5656) “De wet biedt eveneens geen ruimte om op grond van de privacy van de betrokken getuige alsnog een beperking aan de openbaarheid te stellen.”
[7] ECLI:NL:RBMNE:2016:637; ECLI:NL:RVS:2017:928.
[8] AVG overweging 27, 158 en 160. Wettelijk gezien vervalt deze drempel wanneer mensen overlijden, vanaf de eerste januari na hun overlijden mogen hun gegevens verwerkt worden. Dit is echter onmogelijk om bij te houden. Daardoor is alleen een gestandaardiseerde termijn, gebaseerd op bijvoorbeeld de gemiddelde levensverwachting, werkbaar.
[9] AVG artikel 9, lid 2 onder e.
[10] Dit is weliswaar geen bepaling in de AVG, maar onder meer Mathieu Paapst stelt dat niet-openbare archiefbescheiden opgenomen dienen te worden in het verwerkingsregister. Dus opnieuw onder het motto, ‘het zekere voor het onzekere’, is het aan te raden deze bescheiden op te nemen in het register. M. Paapst, Adviesrapport voorbereiding Archiefsector of de AVG (April 2018) p. 10. https://www.kvanbrain.nl/publicatie/adviesrapport-voorbereiding-archiefsector-op-de-avg